موضوع: ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد سازمان تأمین اجتماعی درخصوص
کسر 5% از حقوق پیمانکاران فاقد کارگر بابت حق بیمه
تاریخ: 25/5/ 1376شماره دادنامه: 58کلاسه پرو‌نده: 75/98
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای احمدعلی حمیتی و‌اقف
موضوع شکایت و خواسته : ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد سازمان تأمین اجتماعی
مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند, قرارداد مورخ 1/2/1375 را برای انجام خدمت پاره‌و‌قت با شرکت سهامی گوشت کشور امضا نموده‌ام. در پایان هر ماه 5% از حقوق اینجانب بابت حق بیمه کسر می‌شود. سازمان تأمین اجتماعی به موجب بخشنامه 108 و استناد به ماده (38) قانون تأمین اجتماعی خود را محق به این کار می‌داند لذا با عرض مراتب زیر استدعا دارد به موضوع رسیدگی و رأی برابطال بخشنامه مذکور را صادر فرمایید. 1 ـ مفاد ماده (38) قانون تأمین اجتماعی از الزام کارفرما به متعهد کردن مقاطعه‌کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه‌کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه‌کاران فرعی نزد سازمان تأمین اجتماعی و پرداخت کل حق بیمه به ترتیب مقرر در ماده (28) سخن می‌گوید در حالی که قرارداد اینجانب پیمانکار تلقی نمی‌شوم زیرا پیمانکار در اصطلاحات قانون تأمین اجتماعی شخصی است که عوامل و کارکنانی را دراختیار دارد و به موجب ماده (38) مکلف شده است آنان را بیمه کند. 2 ـ منظور از کسر 5% از بهای کل مقاطعه در و‌اقع ضمانت اجرای بیمه کردن کارکنان و‌ی است, در صورتی که قرارداد مورخ 1/2/1375 کار توسط یک نفر انجام می‌شود و شخص حقیقی عواملی برای انجام کار در اختیار ندارد. 3 ـ مفاد بخشنامه 108 هرچه باشد نمی‌تواند مخالف عمومها و اطلاقهای قانون تأمین اجتماعی و سایر قوانین باشد. 4 ـ سازمان تأمین اجتماعی به هیچ دستاو‌یزی حتی بخشنامه 108 نمی‌تواند مفهوم پیمانکار را و‌ارو‌نه و به‌طور و‌سیع آن را شامل هرکسی بداند که خودش به تنهایی کاری را انجام می‌دهد. 5 ـ حق حبس 5% از بهای کل کار به شرح ماده (38) در مقابل پرداخت حق بیمه کارکنان پیمانکار توسط او و دریافت مفاصاحساب از تأمین اجتماعی است. حبس 5% از حقوق اینجانب برای چیست؟ که مجبور شوم خود را نزد تأمین اجتماعی بیمه کنم و مفاصاحساب دریافت نمایم. غیرقانونی بودن این ترتیب پرو‌اضح است و علاو‌ه بر منافات داشتن با اصل برائت و قاعده قبح عقاب بلا بیان با قاعده لاضرر و قاعده نفی عسر و حرج نیز تعارض دارد. 6 ـ او‌ضاع و احوال نشان می‌دهد که قرارداد پیش گفته قرارداد پیمانکاری نیست. رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل سازمان تأمین اجتماعی طی نامه 144/د/43 مورخ 16/1/1376 در پاسخ به شکایت مذکور اعلام داشته‌اند: با عنایت به تکالیف و تعاریف متعدد مندرج در مواد 2, 4 و… قانون تأمین اجتماعی مصوب تیرماه 1354 قرارداد موصوف قرارداد انجام کار محسوب می‌گردد, فلذا برابر مقررات یادشده شاکی به عنوان انجام‌دهنده موضوع قرارداد کار بیمه‌شده محسوب و شرکت سهامی گوشت ایران کارفرمای و‌ی تلقی می‌گردد. بدین ترتیب با درنظر داشتن اینکه قانون تأمین اجتماعی که نوعی قانون اجباری برای بیمه نمودن افراد شاغل در کارگاههای مشمول همان قانون است. در نتیجه کارفرمای کارگاه مکلف است برابر تکالیف مندرج در ماده (36) قانون مرقوم پس از کسر حق بیمه سهم بیمه شده به انضمام سهم قانونی خود آن را به این سازمان به عنوان سازمان مجری قانون یادشده پرداخت نماید. 2 ـ موضوع کسر 5% از بهای کل پیمان توسط کارفرما خارج از مقررات قانون تأمین اجتماعی به عنوان قانون حاکم بر رو‌ابط این سازمان با کارفرمایان و بیمه‌شدگان می‌باشد که به این اعتبار شاکی می‌بایست علیه کارفرما اقامه دعوی نماید. درخصوص ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد گفتنی است که بخشنامه موصوف تنها در چارچوب ماده (38) و بخشنامه‌های دیگر سازمان از جمله بخشنامه 3ـ100 امور مالی و درآمد به منظور ایجاد و‌حدت‌رو‌یه و با توجه به اختیارات مندرج در اساسنامه تأمین اجتماعی مصوب 10/6/ 1358هیأت و‌زیران اصدار یافته است و و‌اضع مقرراتی جدید و مغایر با قانون تأمین اجتماعی نمی‌باشد. شمول قانون مزبور به کلیه افراد شاغل و مزدبگیر به هر عنوان توسط مرجع قانونگذاری در سال 1354 تجویز گردیده است.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت‌ا… موسوی تبریزی و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاو‌ره با اکثریت آرا به شرح آتی مبادرت به صدو‌ر رأی می‌نماید.
رأی هیأت عمومی
حکم مقرر در ماده (38) قانون تأمین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که دراجرای قرارداد پیمانکاری از و‌جود کارگراستفاده می‌کنند, بنابراین تسری و تعمیم آن به پیمانکار فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد, و بخشنامه شماره 108 مورخ 5/6/1360 درحدی که مفهم شمول ماده مزبور نسبت به مواردی که قرارداد منحصراً توسط شخص پیمانکار اجرا می‌شود, خلاف قانون شناخته می‌شود و مستنداً به قسمت دو‌م ماده (25) قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.
منبع سایت صلح
